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        新證券法的發布，是中國資本市場歷史上具有里程碑意義的事件，而作為具有基礎性、保障性地位的刑法與時俱進地大幅修正也具重要意義。它們與民事賠償訴訟中證券代表人訴訟制度的確立與施行，一起構筑起資本市場立體嚴密的法律體系。

        刑法修正案(十一)(以下簡稱修正案)共四十八條，其中四條涉及證券期貨犯罪，其最為突出的特點是，大幅提高違法犯罪的刑期上限和罰金幅度，強化對控股股東、實際控制人等“關鍵少數”的刑事責任追究，壓實保薦機構等中介機構的“看門人”職責。

加大欺詐發行刑罰力度

精準懲處幕后控股股東

        修正案第八條明確將刑法第一百六十條修改為：在招股說明書、認股書……等發行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券、存托憑證或者國務院依法認定的其他證券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

        控股股東、實際控制人組織、指使實施前款行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金;數額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上有期徒刑，并處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金。

        “單位犯前兩款罪的，對單位判處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”

        清華大學法學院教授周光權說，該條有四大亮點。

        第一大亮點是將刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑，對個人的罰金由非法募集資金的1%-5%修改為“并處罰金”，取消5%的上限限制，對單位的罰金由非法募集資金的1%-5%提高至20%-1倍。

        第二大亮點是擴大欺詐發行證券品種范圍。不僅有股票、債券還有存托憑證及國務院依法認定的其他證券。將存托憑證納入欺詐發行罪規制范圍，與新證券法規定存托憑證屬于法定證券類型相一致，也與已有紅籌企業公開發行存托憑證并上市申請的現實相呼應。同時考慮到以后可能出現新的證券品種，增加了“國務院依法認定的其他證券”的表述，為打擊欺詐發行其他證券品種的犯罪行為提供了法律依據。

        第三大亮點是精準懲處“幕后”的控股股東、實際控制人等“關鍵少數”。控股股東與實控人往往掌控擬上市企業的經營管理權，實踐中許多欺詐發行行為都是受其組織、指使的。基于此，修正案將其納入規制范圍，并明確控股股東、實控人是單位時實行單位及主要負責人的“雙罰制”。

        第四大亮點是在發行文本中增加“等發行文件”的表述。據周光權介紹，修改前，本罪只規定了“招股說明書、認股書、募集辦法”，但這僅為發行人披露文件的一部分，在注冊制下，在對公司發行上市審核過程中，交易所出具問詢函后，發行人及相關中介機構會向其提交回復意見，并通過交易所網站對外公開，這些都是對投資者有價值的信息。因此有必要將其納入發行文件當中。而且最高人民法院出臺的《關于為設立科創板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》，也將科創板發行上市審核中發行人及中介機構提交的回復意見視為發行文件的一部分。

提高披露造假犯罪刑罰

明確保薦行為刑事責任

        修正案第九條將原刑法第一百六十一條修改為：依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

        前款規定的公司、企業的控股股東、實際控制人實施或者組織、指使實施前款行為的，或者隱瞞相關事項導致前款規定的情形發生的，依照前款的規定處罰。

        “犯前款罪的控股股東、實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”

        上海交通大學法學院副教授謝杰說，這條罪為“違規披露、不披露重要信息罪”，里面不僅包括違規披露信息也包括不披露信息兩種，而且是“重要信息”。

        修正案將該罪的刑期上限由原法規定的三年提高至十年，罰金數額修改為不限額罰金，取消二十萬元的上限限制。同時將“幕后”控股股東、實控人納入規制范圍，與欺詐發行追責時一致。

        謝杰分析稱，搜索與分析發行人、上市公司的信息是投資者做出資本資源配置唯一可能有效的路徑，但這些投資信息的來源具有明顯的主觀性，源自于發行人、上市公司以及與其形成特定業務關系的中介機構的陳述。財務會計報告、審計報告、法律意見書、資產評估報告、保薦書、上市公司研究報告、上市公司調研、新聞發布等證券法規定的強制性信息披露文件以及公司選擇自愿性披露的文件，本質上都是發行人、上市公司和中介機構基于自行主觀判斷其經營而提供的信息。

        這些信息對于投資者而言存在天然的風險——信息披露義務人通過虛構資產、隱瞞債務等財務造假手段，不依法披露虧損或者其他不具有可持續經營能力的財務信息。隱瞞重要信息或編造重大虛假內容的報告等，是證券市場虛假陳述犯罪行為中最為嚴重的表現形式。修正案提高該罪法定刑，有重大現實意義。

        此外，修正案第二十五條將刑法第二百二十九條修改為：承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務、保薦、安全評價、環境影響評價、環境監測等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

        (一)提供與證券發行相關的虛假的資產評估、會計、審計、法律服務、保薦等證明文件，情節特別嚴重的;

        “(二)提供與重大資產交易相關的虛假的資產評估、會計、審計等證明文件，情節特別嚴重的。”

        華東政法大學刑事法學研究院院長劉憲權說，該條擴大了中介機構的范圍，尤其是將保薦機構的人員明確作為本罪的犯罪主體，這是修正案的一大亮點。其次明確更長刑期。對情節特別嚴重的，適用更高一檔的刑期，最高可處10年有期徒刑，嚴懲盡顯。

        修正案對保薦機構人員的處罰作出了與對其他中介機構人員的處罰相似的規定，但在宣傳中、民眾心理上、民事賠償方面，保薦機構為什么應負更重責任?劉憲權說，因為認定保薦機構刑事責任與民事責任的路徑并不完全相同。認定民事責任注重的是關系的調整，尤其是在民事賠償方面，由于保薦機構的作用更大，對應的民事賠償責任就更重，但認定刑事責任看重的是行為，包括保薦機構在內的中介機構的人員客觀上實施的行為都是提供虛假證明文件，保薦機構的這一行為與其他中介機構并無太大的區別，因此將所有提供虛假證明文件行為的中介機構的人員放在同一層面上進行處罰是合理的。

增列操縱證券期貨情形

避免規定情形偏離實踐

        修正案第十三條將刑法第一百八十二條第一款修改為：有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

        ……(四)不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入、賣出證券、期貨合約并撤銷申報的;

        (五)利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者進行證券、期貨交易的;

        (六)對證券、證券發行人、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，同時進行反向證券交易或者相關期貨交易的;

        “(七)以其他方法操縱證券、期貨市場的。”

        謝杰認為，操縱證券、期貨市場是資本市場一種常見、多發的違法犯罪行為，其行為具有專業性強、犯罪手段隱蔽、操縱方法多樣等特點。修正案增列了目前實踐中常見的三類操縱情形，即“蠱惑交易操縱”“幌騙交易操縱”“搶帽子交易操縱”。

        權威人士稱，從搜集到的有關操縱市場犯罪的判決書情況看，在修正案出臺以前，過半數的案件判決引用兜底條款予以處罰，反映出修改前刑法規定的操縱情形與實踐相脫節的問題。因此，本次刑法修正借鑒新證券法規定，增加了三類操縱情形：

        所謂“幌騙交易操縱”，是不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入、賣出證券、期貨合約并撤銷申報的行為。“蠱惑交易”，是指利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者進行證券、期貨交易的行為。“搶帽子交易操縱”，是指證券公司、證券咨詢機構、股市“黑嘴”等對證券、證券發行人、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，引導投資者買入或者賣出證券，然后自己或相關人員進行反向證券交易或者相關期貨交易而獲利的行為。

        (文章來源：法制網)

《電鰻快報》